ترجمه 60 مساله متون فقه جزایی

کتاب القضاء

القضاء هو فصل الخصومة بین المتخاصمین، والحکم بثبوت دعوى المدعی أو بعدم حق له على المدعى علیه.

والفرق بینه وبین الفتوى أن الفتوى عبارة عن بیان الاحکام الکلیة من دون نظر إلى تطبیقها على مواردها وهی - أی الفتوى - لاتکون حجة إلا على من یجب علیه تقلید المفتی بها، والعبرة فی التطبیق إنما هی بنظره دون نظر المفتی. وأما القضاء فهو الحکم بالقضایا الشخصیة التی هی مورد الترافع والتشاجر، فیحکم القاضی بأن المال الفلانی لزید أو أن المرأة الفلانیة زوجة فلان وما شاکل ذلک، وهو نافذ على کل أحد حتى إذا کان أحد المتخاصمین أو کلاهما مجتهدا.

نعم قد یکون منشأ الترافع الاختلاف فی الفتوى، کما إذا تنازع الورثة فی الاراضی، فادعت الزوجة ذات الولد الارث منها، وادعى الباقی حرمانها فتحاکما لدى القاضی، فإن حکمه یکون نافذا علیهما وإن کان مخالفا لفتوى من یرجع إلیه المحکوم علیه.

کتاب قضاوت

قضاوت عبارت است از 

  پایان دادن به کشمکش و خصومتی که بین دو (یا چند) نفر وجود دارد (البته خصومت در اینجا به معنای کینه توزی و دشمنی نیست بلکه به معنای طرح ادعا علیه دیگری است) و صدور حکم بر ثبوت دعوای خواهان و یا بر بی حقی او نسبت به خوانده دعوی. (و در مسایل کیفری صدور حکم به نفع یا ضرر شاکی یا مشتکی عنه پرونده).

و تفاوت بین قضاوت و فتوی این است که فتوی عبارت است از بیان کردن احکام به صورت کلی بدون اینکه فتوی دهنده قصد تطبیق آن را با موارد و مصادیقش داشته باشد (و تطبیق حکم کلی بر مصادیق توسط مکلف و ممقلد انجام می شود) و فتوی حجیت ندارد مگر نسبت به کسی که تقلید از فتوی دهنده (مرجع تقلیدش) بر او واجب است و معیار در تطبیق (مصادیق با فتوای کلی صادر شده) نظر تقلید کننده است نه نظر فتوی دهنده ولی قضاوت عبارت است از صدور حکم درخصوص اختلافتات و مشاجرات شخصی افراد با یکدیگر  که قاضی حکم صادر می کند که فلان مال – مثلاً – به زید تعلق دارد و یا اینکه فلان زن همسر فلانی است و موارد شبیه به این و این حکم بر هر یک از طرفین دعوا نافذ و لازم الاجرا می باشد و حتی در صورتی که هر دو طرف دعوا و یا یکی از انها مجتهد باشد.

البته گاهی منشا دعوای بین طرفین، اختلاف در فتوا می باشد مانند جایی که ورثه متوفی درخصوص زمین های (باقی مانده از متوفی) با هم کشمکش دارند به این صورت که همسر متوفی که از او فرزند هم دارد. ادعا می کند که از زمین ها ارث می برد ولی بقیه ورثه مدعی هستند که او نباید از زمین ها ارث ببرد و سپس این دعوا را جهت صدور حکم نزد قاضی مطرح می کنند که در این صورت حکم صادر شده از سوی قاضی بر هر دو نافذ و لازم الاجرا می باشد هرچند با فتوای کسی که محکوم علیه به او مراجعه کرده است، مخالف باشد. (یعنی حکم صادر شده از سوی قاضی بر آن فتوای مخالف مقدم است).

(مسألة 1): القضاء واجب کفائی.

قضاوت کردن واجب کفایی می باشد (نه عینی).

(مسألة 2): هل یجوز أخذ الاجرة على القضاء من المتخاصمین أو غیرهما؟

آیا جایز است که قاضی از طرفین دعوا و یا کسی غیر از آنها برای قضاوت کردن اجرتی دریافت کند؟

فیه اشکال. والاظهر الجواز.

در این مسئله اشکال شده است و اظهر این است که گرفتن اجرت جایز می باشد.

(مسألة 3): بناء على عدم جواز أخذ الاجرة على القضاء هل یجوز أخذ الاجرة على الکتابة؟

بر فرض اینکه مزد گرفتن برای امر قضاوت جایز نباشد آیا مزد گرفتن برای عمل نوشتن(کتابت) جایز است یا خیر؟

الظاهر ذلک.

ظاهر این است که جایز می باشد.

(مسألة 4): تحرم الرشوة على القضاء. ولا فرق بین الآخذ والباذل.

رشوه در امر قضاوت حرام است و تفاوتی بین گیرنده و پرداخت کننده رشوه وجود ندارد.

(مسألة 5): القاضی على نوعین: القاضی المنصوب، وقاضی التحکیم.

قاضی دو گونه است. یکی قاضی منصوب و دیگری قاضی تحکیم.

(مسألة 6): هل یکون تعیین القاضی بید المدعی أو بیده والمدعى علیه معا؟

آیا تعیین قاضی (جهت رسیدگی به دعوای طرفین) منوط به نظر خواهان است یا اینکه با توافق خواهان و خوانده دعوا با هم تعیین می شود؟

فیه تفصیل، فإن کان القاضی قاضی التحکیم فالتعیین بیدهما معا، وإن کان قاضیا منصوبا فالتعیین بید المدعی.

در این مسئله قائل به تفصیل هستیم. به این صورت که اگر قاضی مورد نظر قاضی تحکیم باشد تعیین او منوط به توافق و نظر هر دو نفر می باشد و اگر قاضی منصوب باشد، تعیین او به دست خواهان پرونده می باشد

وأما إذا تداعیا فالمرجع فی تعیین القاضی عند الاختلاف هو القرعة.

(یعنی در صورت وجود چند نفر قاضی منصوب، خواهان مختار است که هر کدام را بخواهد برای رسیدگی به شکایتش انتخاب کند) و در صورتی که هر دو مدعی باشند و در تعیین قاضی با هم اختلاف کنند. از قرعه استفاده می شود.

(مسألة 7): یعتبر فی القاضی أمور:(الاول): البلوغ(الثانی) العقل(الثالث) الذکورة(الرابع)

قاضی باید دارای شرایط زیر باشد: الاول- بلوغ، دوم– عقل، سوم– مرد بودن، چهارم– ایمان (به ائمه معصومین علیهم السلام–شیعه بودن)،

(الخامس) طهارة المولد (السادس) العدالة (السابع) الرشد (الثامن) الاجتهاد بل الضبط على وجه،

پنجم – حلال زاده بودن، ششم- عدالت، هفتم – رشد (عدم سفاهت)، هشتم– اجتهاد، بلکه قدرت حافظه قوی نیز بنا به جهتی شرط باشد،

الایمانولا تعتبر فیه الحریة کما لا تعتبر فیه الکتابة ولا البصر، فإن العبرة بالبصیرة.

و آزاد بودن برای قاضی شرط نیست همانگونه که قدرت بر نوشتن و بینایی هم شرط نیست بلکه آگاهی و بصیرت (شم قضایی) شرط است.

(مسألة 8): کما أن للحاکم أن یحکم بین المتخاصمین بالبینة وبالاقرار وبالیمین کذلک له أن یحکم بینهما بعلمه

همانگونه که قاضی می تواند بین طرفین دعوا بر اساس شهادت شهود، اقرار و سوگند مبادرت به صدور حکم نماید، همچنین می تواند بر اساس علم خودش نیز قضاوت کند.

ولا فرق فی ذلک بین حق الله وحق الناس، نعم لا یجوز إقامة الحد قبل مطالبة صاحب الحق، وإن کان قد علم الحاکم بموجبه، على ما یأتی.

و در این مورد (عمل بر طبق علمش) تفاوتی بین حق الله و حق الناس نمی باشد البته اجرای حد قبل از درخواست صاحب حق، جایز نیست هرچند کا قاضی به وقوع جرمی که مستوجب حد است علم پیدا کرده باشد که توضیح بیشتر بعداً (در باب حدود) خواهد آمد.

(مسألة 9): یعتبر فی سماع الدعوى أن تکون على نحو الجزم، ولا تسمع إذا کانت على نحو الظن أو الاحتمال.

برای استماع دعوا (از سوی قاضی) شرط است که دعوا بر اساس قطع و یقین طرح شده باشد و در صورتی که به صورت ظنی، حدسی و احتمالی مطرح شود، پذیرفته و شنیده نمی شود.

(مسألة 10): إذا ادعى شخص مالا على آخر، فالآخر لا یخلو من أن یعترف له أو ینکر علیه أو یسکت:

اگر شخصی، ادعا کند که مالش در دست دیگری است، پاسخ طرف مقابل از سه حالت بیرون نیست یا ادعا را می پذیرد و اعتراف می کند و یا اینکه انکار می کند و یا اینکه سکوت می کند.

بمعنى أنه لا یعترف ولا ینکر فهنا صور ثلاث:

به این معنا که نه اقرار کند و نه انکار نماید که در اینجا سه صورت متصور است.

(الاولى) - اعتراف المدعى علیه فیحکم الحاکم على طبقة ویؤخذ به.

صورت اول – این است که خوانده دعوی اقرار نماید و قاضی بر طبق اقرار او مبادرت به صدور حکم کند و او وفق اقرارش مسئول می باشد.

(الثانیة) - انکار المدعى علیه فیطالب المدعی بالبینة فان أقامها حکم على طبقها والا حلف المنکر، فإن حلف سقطت الدعوى ولا یحل للمدعی - بعد حکم الحاکم - التقاص من مال الحالف.

 صورت دوم- این است که خوانده ادعای خواهان را انکار کند که از خواهان خواسته می شود تا برای اثبات ادعایش شاهد بیاورد. که اگر شاهد بیاورد بر طبق آن حکم صادر می شود و در غیر این صورت انکار کننده (خوانده) سوگند می خورد، در صورتی که سوگند بخورد، دعوی ساقط (و پرونده مختومه) می شود و بعد از صدور حکم (بر برائت خوانده و بی حقی خواهان) توسط قاضی، بر خواهان جایز نیست که از مال خوانده که سوگند خورده است اقدام به تقاص (برداشت از امورال بدهکار توسط طلبکار بدون حکم قاضی و بدون اجازه او) نماید.

نعم لو کذب الحالف نفسه جاز للمدعی مطالبته بالمال فان امتنع حلت له المقاصة من أمواله.

البته اگر فردی که (بر بی حقی خواهان و برائت خودش) سوگند خورده است بعداً سوگندش را تکذیب کند (یعنی بگوید به دروغ سوگند خورده و حق با خواهان است) خواهان می تواند مالش را از او مطالبه نماید و اگر خوانده از دادن مال به او خودداری کند او می تواند از اموال خوانده (به میزان طلبش) بردارد.

(الثالثة)- سکوت المدعى علیه، فیطالب المدعی بالبینة فإن لم یقمها ألزم الحاکم المدعى علیه بالحلف إذا رضی به المدعی وطلبه فإن حلف فهو.

صورت سوم– این است که خوانده، در پاسخ سکوت کند که در این صورت از مدعی خواسته می شود که شاهد بیاورد و اگر او شاهد نیاورد قاضی خوانده دعوا را ملزم به سوگند می کند در صورتی که خواهان دعوا به این امر راضی باشد و آن را مطالبه کند.

 وإلا فیرد الحاکم الحلف على المدعى.وأما إذا ادعى المدعى علیه الجهل بالحال، فإن لم یکذبه المدعی فلیس له إحلافه وإلا أحلفه على عدم العلم.

پس اگر سوگند خورد که هیچ و در غیر این صورت قاضی سوگند را بر خواهان عرضه می کند. (تا با سوگند ادعایش را ثابت کند) و در صورتی که خوانده ادعا کند که از قضیه هیچ اطلاعی ندارد و خواهان نیز سخن او را بپذیرد و تکذیب نکند نمی تواند خوانده را سوگند بدهد. و گرنه از او می خواهد که سوگند بخورد که از قضیه هیچ اطلاعی ندارد.

(مسألة 11): لا تسمع بینة المدعی على دعواه بعد حلف المنکر وحکم الحاکم له.

در صورتی که بعد از سوگند خوردن انکار کننده (خوانده دعوا) و صدور حکم به نفع او (و بر بی حقی خواهان) مدعی شاهد اقامه کند از او پذیرفته نمی شود.

(مسألة 12): إذا امتنع المنکر عن الحلف ورده على المدعی، فإن حلف المدعی ثبت له مدعاه.

در صورتیکه خوانده دعوا (که ادعای خواهان را انکار می کند) از خوردن سوگند و رد کردن آن به خواهان دعوا، خودداری کند در صورتیکه خواهان سوگند بخورد ادعایش ثابت می شود (و به نفع او حکم صادر می شود)

وإن نکل سقطت دعواه.

و اگر از سوگند خوردن خودداری کند ادعایش ساقط و بی اثر می شود (حکم بر بی حقی او صادر می شود).

(مسألة 13): لو نکل المنکر بمعنى أنه لم یحلف ولم یرد الحلف فالحاکم یرد الحلف على المدعی فإن حلف حکم له.

مساله 13- در صورتی که انکار کننده (دعوای مدعی) از سوگند خوردن نکول و خودداری کرده و سوگند را مدعی رد نکند، قاضی سوگند را به خواهان دعوا رد می کند که در صورت سوگند او، به نفع او حکم صادر می شود.

(مسألة 14): لیس للحاکم إحلاف المدعی بعد إقامة البینة إلا إذا کانت دعواه على المیت،

قاضی نمی تواند بعد از شهادت شهود، از مدعی بخواهد که سوگند نیز بخورد. مگر در صورتی که دعوای او به طرفیت مرده ای مطرح شده باشد،

فعندئذ- للحاکم مطالبته بالیمین على بقاء حقه فی ذمته زائدا على بینته.

که در این صورت قاضی می تواند از او بخواهد که علاوه بر شاهد اوردن سوگند بخورد که حقش هنوز بر عهده میت باقی می باشد (و ذمه میت هنوز نسبت به او مشغول است).

(مسألة 15): الظاهر اختصاص الحکم المذکور بالدین فلو ادعى عینا کانت بید المیت وأقام بینة على ذلک قبلت منه بلا حاجة إلى ضم یمین.

ظاهر این است که حکم مذکور (ضمیمه شدن سوگند مدعی به شاهد) به دین اختصاص دارد پس در صورتیکه موضوع ادعای مدعی، عین معینی باشد که در دست میت می باشد (عین مال موجود باشد) و بر اثبات آن شاهد اقامه کند از او پذیرفته می شود و نیازی به ضمیمه شدن سوگند (به شهادت شهود) نمی باشد. (که از آن به سوگند استظهاری تعبیر می شود.)

(مسألة 16): لا فرق فی الدعوى على المیت بین أن یدعی المدعی دینا على المیت لنفسه أو لموکله أو لمن هو ولی علیه،

در دعوای  بر میت تفاوتی نیست بین اینکه دینی را که خواهان دعوا، ادعا می کند که از میت طلبکار است، برای خودش باشد و یا به موکل و یا کسی که تحت ولایت اوست، تعلق دارد (یعنی فرقی نمی کند که مدعی خودش صاحب دین باشد و یا از طرف مالک، وکالت و یا ولایت داشته باشد)

ففی جمیع ذلک لابد فی ثبوت الدعوى من ضم الیمین إلى البینة، کما أنه لا فرق بین کون المدعی وارثا أو وصیا أو أجنبیا.

در تمامی این موارد برای اثبات ادعا باید سوگند مدعی نیز به شهادت شهود ضمیمه شود همچنین تفاوتی نمی کند که مدعی (دین بر میت) و ارث و یا وصی میت باشد و یا اینکه فردی بیگانه (فاقد رابطه سببی یا نسبی با) میت باشد.

(مسألة 17): لو ثبت دین المیت بغیر بینة، کما إذا اعترف الورثة بذلک أو ثبت ذلک بعلم الحاکم أو بشیاع مفید للعلم،

اگر دین میت با دلیلی غیر از شاهد ثابت شود مانند اینکه ورثه میت آن را پذیرفته و به آن اعتراف کنند و یا اینکه با علم قاضی ثابت شود و یا اینکه با شایع شدن بین مردم به گونه ای که باعث حصول علم شود.

واحتمل أن المیت قد أو فی دینه، فهل یحتاج فی مثل ذلک إلى ضم الیمین أم لا؟ وجهان: الاقرب هو الثانی.

و این احتمال وجود داشته باشد که میت قبل از مرگش بدهی خود را به طور کامل پرداخت کرده باشد، آیا در اینگونه موارد نیازی به ضمیمه شدن سوگند وجود دارد یا خیر؟ دو نظر وجود دارد که اقرب این است که در این صورت نیازی به ضمیمه شدن سوگند وجود ندارد.

(مسألة 18): لو أقام المدعی على المیت شاهدا واحدا وحلف، فالمعروف ثبوت الدین بذلک وهل یحتاج إلى یمین آخر؟

اگر خواهان یک نفر شاهد برای اثبات دین بر میت ارائه کند و سوگند هم بخورد پس معروف این است که دین با آن ثابت می شود و آیا به سوگند دیگری هم نیاز دارد یا خیر؟

فیه خلاف، قیل بعدم الحاجة. وقیل بلزومها، ولکن فی ثبوت الحق على المیت بشاهد ویمین إشکال بل منع.

در این مسئله اختلاف است برخی قایل به این شدند که نیازی به سوگند دوم نمی باشد و برخی فقها نیز قایل به لزوم آن شده اند. ولی در ثبوت حق علیه میت با یک شاهد و سوگند اشکال است بلکه ممکن نیست.

(مسألة 19): لو قامت البینة بدین على صبی أو مجنون أو غائب فهل یحتاج إلى ضم الیمین فیه تردد وخلاف، والاظهر عدم الحاجة إلیه.

اگر شهود علیه کودک دیوانه و یا فردی که غایت است شهادت بدهند که (به مدعی) بدهکار است آیا نیاز به ضمیمه شدن سوگند (مدعی به شهادت آنها برای اثبات دین) هست یا خیر؟ که در این مسئله فقها با هم اختلاف دارند و اظهر این است که نیازی به آن نیست.

(مسألة 20): لا یجوز الترافع إلى حاکم آخر بعد حکم الحاکم الاول، ولا یجوز للآخر نقض حکم الاول

بعد از صدور حکم توسط قاضی اول نمی توان همان دعوا را نزد قاضی دیگری مطرح کرد و همچنین قاضی دیگر نمی تواند حکم صادر شده توسط قاضی اول را نقض کند.

 إلا إذا لم یکن الحاکم الاول واجدا للشرائط، أو کان حکمه مخالفا لما ثبت قطعا من الکتاب والسنة.

مگر اینکه ثابت شود که قاضی اول، شرایط لازم (جهت تصدی امر قضا و صدور حکم) را نداشته است و یا اینکه حکم او با احکام قطعی ثابت شده در قرآن و سنت، مخالف می باشد.

(مسألة 21): إذا طالب المدعی حقه وکان المدعى علیه غائبا، ولم یمکن إحضاره فعلا، فعندئذ إن أقام البینة على مدعاه حکم الحاکم له بالبینة وأخذ حقه من أموال المدعى علیه ودفعه له وأخذ منه کفیلا بالمال.

هرگاه خواهان حقش را از خوانده غایب باشد و در حال حاضر احضا کردن و حضور وی نیز ممکن نباشد در این صورت اگر خواهان بر اثابت ادعایش شاهد بیاورد بر طبق شهادت شهود قاضی به نفع او حکم صادر می کند(جواز صدور حکم غیابی) و به میزان حقش از اموال خوانده گرفته و به خواهان می پردازد و از خواهان می خواهد که کفیل و ضامنی برای آن مال معرفی کند (تا اگر بعداً عدم استحقاق خواهان ثابت شد امکان استرداد حق خوانده از طریق ضامن وجود داشته باشد)

والغائب إذا قدم فهو على حجته فإن أثبت عدم استحقاق المدعی شیئا علیه استرجع الحاکم ما دفعه للمدعى ودفعه للمدعى علیه.

و فرد غایب هرگاه که بازگردد می تواند دلیل و مدرک خود را به دادگاه ارائه کند (تقاضای واخواهی از حکم غیابی کند) و اگر توانست ثابت کند که خواهان استحقاق گرفتن آن مال را نداشته است از قاضی (دادگاه) می خواهد که آنچه را که به خواهان داده است پس گرفته و به او بدهد.

(مسألة 22): إذا کان الموکل غائبا، وطالب وکیله الغریم بأداء ما علیه من حق، وادعى الغریم التسلیم إلى الموکل أو الابراء، فإن أقام البینة على ذلک فهو، والا فعلیه أن یدفعه إلى الوکیل.

هرگاه موکل غایب باشد و وکیل (نماینده قانونی) او از بدهکار بخواهد که حقی را که برگردن اوست (به نیابت از طلبکار) به او بپردازد و بدهکار ادعا کند که آن مال را به موکل (طلبکار اصلی) تحویل داده است و یا اینکه توسط موکل از پرداخت آن معاف و ذمه او بری شده است. در صورتی که بر این ادعایش شاهد بیاورد پذیرفته می شود و در غیر این صورت باید آن مال را (که به موکل بدهکار است) به وکیل تحویل بدهد.

(مسألة 23): إذا حکم الحاکم بثبوت على شخص وامتنع المحکوم علیه عن الوفاء جاز للحاکم حبسه

هرگاه قاضی، دینی را بر گردن شخصی ثابت دانسته و او را زندانی کرده

واجباره على الاداء نعم إذا کان المحکوم علیه معسرا لم یجز حبسه بل ینظره الحاکم حتى یتمکن من الاداء.

و او را مجبور به پرداخت محکوم به نماید البته در صورتی که فردی که محکوم شده، ناتوان از پرداخت دیه باشد، زندانی کردن او جایز نیست بلکه قاضی به او مهلت می دهد تا زمانی که او قادر به ادای دینش شود.

(مسألة 24): لا یصح الحلف الا بالله وبأسمائه تعالى ولا یعتبر فیه أن یکون بلفظ عربی بل یصح بکل ما یکون ترجمة لاسمائه سبحانه.

سوگند خوردن به چیزی جز الله و نام های دیگر خداوند صحیح نیست و لازم نیست که حتماً با الفاظ عربی باشد بلکه به هر زبانی که ترجمه نان های مبارک خداوند باشد صحیح می باشد.

(مسألة 25): یجوز للحاکم أن یحلف أهل الکتاب بما یعتقدون به ولا یجب الزامهم بالحلف بأسمائه تعالى الخاصة.

قاضی می تواند اهل کتاب (یهودیان- مسیحیان – زرتشتیان) را به آنچه که به آن اعتقاد دارند سوگند بدهد. و واجب نیست که آنها را به سوگند خوردن به نام های خاص خدای متعال، مجبور کرد.

(مسألة 26): هل یعتبر فی الحلف المباشرة أو یجوز فیه التوکیل فیحلف الوکیل نیابة عن الموکل ؟ الظاهر هو اعتبار المباشرة.

آیا مباشرت در خوردن سوگند شرط است یا اینکه تعیین وکیل برای ادای سوگند نیز جایز است و وکیل می تواند به نیابت از موکل، سوگند بخورد ؟ ظاهر این است که مباشرت در ادای سوگند شرط است (و وکیل نمی تواند به جای موکل سوگند بخورد).

(مسألة 27): إذا علم أن الحالف قد ورى فی حلفه وقصد به شیئا آخر ففی کفایته وعدمها خلاف والاظهر عدم الکفایة.

هرگاه این علم حاصل شود (برای قاضی) که کسی که سوگند خورده است در سوگندش توریه کرده است و منظور او از سوگند چیز دیگری بوده است، در اینکه آیا سوگند مذکور کافی و دارای اثر هست یا خیر، بین فقها اختلاف وجود دارد و اظهر این است که چنین سوگندی (برای اثبات ادعا) کفایت نمی کند و اثری ندارد.

(مسألة 28): لو کان الکافر غیر الکتابی المحترم ماله، کالکافر الحربی أو المشرک أو الملحد ونحو ذلک،

اگر کافر، غیر کتابی باشد (نه اهل کتاب) که مال او مورد احترام نیست مانند کافر حربی (که با مسلمین جنگ دارد، اگرچه بالفعل جنگ نمی کند مانند بت پرستان – دهریین – ستاره پرست...) و مشرک و ملحد و امثال آن،

 فقد ذکر بعض أنهم یستحلفون بالله وذکر بعض أنهم یستحلفون بما یعتقدون به على الخلاف المتقدم، ولکن الظاهر أنهم لا یستحلفون بشئ ولا تجری علیهم أحکام القضاء.

برخی از فقها گفته اند که آنها را باید به الله سوگند داد و برخی دیگر برخلاف این نظر گفته اند که آنها به آن اعتقاد دارند، سوگند داده می شوند ولی ظاهر این است که آنها به چیزی سوگند داده نمی شوند و احکام قضاوت بر آنها جاری نمی شود.

(مسألة 29): المشهور عدم جواز احلاف الحاکم أحدا إلا فی مجلس قضائه، ولکن لا دلیل علیه فالاظهر الجواز.

نظر مشهور فقها این است که قاضی نمی تواند کسی را سوگند بدهد مگر در جلسه قضاوت (سوگند باید در نزد قاضی دادگاه باشد) ولی دلیلی بر این مطلب وجود ندارد و اظهر این است که سوگند در خارج از جلسه قضاوت نیز جایز است.

(مسألة 30): لو حلف شخص على أن لا یحلف أبدا، ولکن اتفق توقف اثبات حقه على الحلف جاز له ذلک.

اگر شخصی سوگند بخورد که هیچگاه سوگند نخورد ولی موردی پیش آید که اثبات حق او منوط به سوگند خوردن او باشد (می تواند سوگند قبلی خود را بشکند و) خوردن سوگند برای اثبات حقش جایز می باشد).

(مسألة 31): إذا ادعى شخص مالا على میت، فان ادعى علم الوارث به والوارث ینکره فله احلافه بعدم العلم والا فلا یتوجه الحلف على الوارث.

مساله 31- هرگاه شخصی ادعا کند که مالی را از میت طلبکار است، در صورتی که ادعا کند که وارث او به این مطلب علم دارند ولی وارث میت این ادعا را انکار کنند، مدعی می تواند وارث را بر عدم علم سوگند بدهد و در غیر این صورت سوگندبه وارث متوجه نخواهد بود.

(مسألة 32): لو علم أن لزید حقا على شخص، وادعى علم الورثة بموته، وأنه ترک ما لا عندهم،

اگر بداند که زید حقی بر گردن شخصی دیگر دارد و او ادعا کند که (آن شخص مرده) و ورثه نیز از مرگ او اگاهند و اموالی از او نزد ورثه او بر جای مانده است،

 فان اعترف الورثة بذلک لزمهم الوفاء، والا فعلیهم الحلف إما على نفی العلم بالموت أو نفی وجود مال للمیت عندهم.

در صورتی که ورثه به این مطلب اقرار کنند، بر آنها لازم است که دین میت را از آن اموال ادا کنند و در غیر این صورت ورثه باید سوگند بخورند یا بر این مطلب که نمی دانند او مرده است و به مرگ او علم ندارند و یا بر اینکه (اگرچه او مرده است ولی) مالی از میت نزد انها وجود ندارد (و از میت چیزی به عنوان ما ترک باقی نمانده است).

(مسألة 33): إذا ادعى شخص على مملوک، فالغریم مولاه ولا أثر لاقرار المملوک فی ثبوت الدعوى،

هرگاه فردی دعوایی را به طرفیت برده ای مطرح کند در این صورت مولای او بدهکار است. و اقرار برده (فرد غیر آزاد که البته با توجه به لغو برده داری امروزه این مسئله کاربردی ندارد) در اثبات دعوای (مطرح شده علیه او) بی اثر است،

بلا فرق فی ذلک بین دعوى المال والجنایة نعم إذا کانت الدعوى أجنبیة عن المولى کما إذا ادعى على العبد اتلاف مال واعترف العبد به ثبت ذلک.

و تفاوتی بین دعوای مالی و جنایت (که موجب پرداخت غرامت مالی است) وجود ندارد. البته در صورتی که دعوا بی ارتباط به مولای او باشد همانند جایی که خواهان ادعا کند که برده مال او را تلف کرده و از بین برده است و آن برده نیز به آن اقرار کند این ادعا با آن اقرار، ثابت می شود.

ویتبع به بعد العتق وبذلک یظهر حکمما إذا کانت الدعوى مشترکة بین العبد ومولاه

و او بعد از آزاد شدن، تابع اقرارش می باشد (و باید طبق آن خسارت خواهان را بدهد) و از همین جا حکم دعوای مشترک بین برده و مولا نیز مشخص می شود.

کما إذا ادعى على العبد القتل عمدا أو خطأ واعترف العبد به فانه لا أثر له بالنسبة إلى المولى، ولکنه یتبع به بعد العتق.

همانند جایی که ادعای قتل عمدی یا خطایی علیه برده مطرح می شود و اوبه  آن اقرار می کند که در این صورت اقرار او اثری نسبت به مولایش ندارد (مسئولیتی متوجه مولای او نمی باشد) ولی برده بعد از آزادی باید مطابق اقرارش پاسخگو باشد.

(مسألة 34): لا تثبت الدعوى فی الحدود الا بالبینة أو الاقرار، ولا یتوجه الیمین فیها على المنکر.

مساله 34- دعوای مطرح شده در باب حدود، فقط با شهادت شهود و اقرار ثابت می شود و در باب حدود سوگند به انکار کننده (متهم پرونده) متوجه نمی شود.

(مسألة 35): یحلف المنکر للسرقة مع عدم البینة، فان حلف سقط عنه الغرم، ولو أقام المدعی شاهدا وحلف غرم المنکر،

متهمی که سرقت را انکار می کند در صورتی که بیّنه (دو شاهد عادی) وجود نداشته باشد (بر بی گناهی خود سوگند می خورد) و اگر سوگند بخورد، پرداخت غرامت مالی نیز از گردن او برداشته می شود،

وأما الحد فلا یثبت الا بالبینة أو الاقرار ولا یسقط بالحلف فاذا قامت البینة بعد الحلف جرى علیه الحد.

و در صورتی که شاکی یک نفر شاهد (برای اثبات سرقت) (برای اثبات سرقت) اقامه کند و سوگند هم بخورد (متهم) انکار کننده باید غرامت را بپردازد. ولی حد سرقت فقط با بیّنه یا اقرار ثابت می شود و با سوگند خوردن ساقط نمی شود و اگر بعد از سوگند خوردن، بیّنه اقام شود حدّ بر او جاری می شود.

(مسألة 36): إذا کان على المیت دین، وادعى الدائن أن له فی ذمة شخص آخر دینا، فان کان الدین مستغرقا رجع الدائن إلى المدعى علیه وطالبه بالدین فان أقام البینة على ذلک فهو،

در صورتی که فردی از میّت طلبکار باشد و مدعی باشد که میّت مذکور نیز از شخص دیگری طلبکار است و دینی بر گردن آن شخص دارد. در صورتی که مبلغ مذکور طلب او را کفایت کرده و پوشش دهد، می تواند به آن شخص مراجعه کرده و (به جای میّت برای استیفای طلب خودش) آن دین را مطالبه کند.

والاحلف المدعى علیه، وان لم یکن مستغرقا فان کان عند الورثة مال للمیت غیر المال المدعى به فی ذمة غیره رجع الدائن إلى الورثة وطالبهم بالدین وان لم یکن له مال عندهم،

پس در صورتی که بر این ادعایش شاهد بیاورد که ثابت می شود و در غیر این صورت، فردی که این دعوا علیه او مطرح شده باید سوگند بخورد و در صورتی که دین مذکور کمتر از طلب او (از میّت) باشد و اگر میّت مالی غیر از آن مالی که از آن فرد طلبکار بوده نزد ورثه اش بر جای گذاشته باشد، طلبکار می تواند به ورثه مراجعه کرده و از آن ها بخواهد که طلب او را (که از میت داشته) بپردازند،

فتارة یدعی الورثة عدم العلم بالدین للمیت على ذمة آخر، وأخرى یعترفون به، فعلى الاول یرجع الدائن إلى المدعى علیه،

 و اگر میت مالی نزد ورثه نداشته باشد، دو حالت دارد. اول اینکه ورثه ادعا می کند که نمی دانند میت از شخص دیگری طلبکار بوده است یا خیر؟ و حالت دیگر اینکه به ان دین اعتراف کرده و آن را می پذیرند که بنا بر حالت اول طلبکار می تواند به آن شخص (که به میت بدهکار است) مراجعه کند (و طلبش را از او استیفا کند)

فان اقام البینة على ذلک على ذلک فهو والا حلف المدعى علیه، وعلى الثانی یرجع إلى الورثة وهم یرجعون إلى المدعى علیه ویطالبونه بدین المیت،

که اگر بیّنه بر این ادعا بیاورد که ثابت می شود و در غیر این صورت (عدم بیّنه) خوانده دعوا سوگند می خورد و بنا بر حالت دوم، طلبکار باید به ورثه میت مراجعه کند. و ورثه به شخصی که به میت بدهکار بوده مراجعه کرده و دین میت را از او مطالبه می کنند،

 فان أقاموا البینة على ذلک حکم بها لهم، والا فعلى المدعى علیه الحلف. نعم لو امتنع الورثة من الرجوع الیه فللدائن أن یرجع الیه ویطالبه بالدین على ما عرفت.

و اگر بر این ادعایشان شاهد بیاورند که به نفع انها حکم صادر می شود و در غیر این صورت خوانده دعوا (بر برائت ذمه خودش) سوگند می خورد البته در صورتی که ورثه میت از مراجعه به او (کسی که به میت مدیون است) خودداری کنند طلبکار (از میت) می تواند به او مراجعه کرده و دین (میت) را (جهت استیفای دین خودش از میت) از او مطالبه کند. بنا بر آنچه که دانستی.

(مسألة 37): تثبت الدعوى فی الأموال بشهادةعدل واحد و یمین المدعی و المشهور على أنهیعتبر فی ذلک تقدیم الشهادة على الیمین،

دعاوی مالی با شهادت یک نفر مرد عادل و سوگند خواهان دعوا، ثابت می شود. و نظر مشهور فقها این است که در این مورد شرط است که شهادت زودتر از سوگند، انجام گیرد

فلو عکس لم تثبت. و فیه إشکال، و إن کان لایخلو من وجه هذا کله فی الدعوى على غیرالمیت. و أما الدعوى علیه فقد تقدم الکلام فیها.

و اگر عکس این مطلب اقدام شود (یعنی ابتدا خواهان سوگند بخورد و بعد از آن شاهد شهادت بدهد) دعوا ثابت نمی شود و این قول (عدم ثبوت دعوا در صورت عدم تقدّم شاهد بر سوگند) مواجه با اشکال است و اگرچه این قول خالی از وجاهت هم نیست. و همه موارد مذکور در جایی است که دعوا بر میّت نباشد و درخصوص دعوای علیه میّت قبلاً سخن گفتیم.

(مسألة 38): الظاهر ثبوت المال المدعى بهبهما مطلقا، عینا کان أو دینا. و أما ثبوت غیر المال من الحقوق الأخربهما ففیه إشکال. و الثبوت أقرب.

ظاهر این است که مالی که موضوع دعواست به  صورت مطلق با شهارت شاهد و سوگند ثابت می شود خواه آن مال عین معیّن باشد و یا اینکه دین در ذمّه فرد باشد ولی درخصوص ثابت شدن حقوق غیر مالی از طریق یک شاهد و سوگند، اشکال وجود دارد و اقرب این است که دعاوی غیر مالی نیز ثابت می شود.

(مسألة 39): إذا ادعى جماعة مالا لمورثهم، وأقاموا شاهدا واحدا، فان حلفوا جمیعا قسم المال بینهم بالنسبة

اگر گروهی درخصوص مالی این ادعا را داشته باشند که آن مال از آن مورّث آنها می باشد و یک نفر شاهد بر این ادعای خودشان اقدامه کنند در صورتی که همه ورثه (برای اثبات دعوا) سوگند بخورند، آن مال به نسبت سهمشان بین آنها تقسیم می شود

و إن حلف بعضهم وامتنع الآخرون، ثبت حق الحالف دون الممتنعفان کان المدعى به دینا أخذ الحالف حصته

و اگر برخی از آنها سوگند بخورند و برخی دیگر از این کار خودداری کنند حق کسی که سوگند خورده ثابت می شود ولی نسبت به کسی که سوگند نخورده ثابت نمی شود. و اگر مال موضوع ادعا دین باشد، سوگند خورنده سهم خودش را می گیرد

ولا یشارکه فیها غیره و ان کان عینا شارکه فیها غیره و کذلک الحال فی دعوى الوصیة بالمال لجماعة فإنهم إذا أقاموا شاهدا واحدا ثبت حق الحالف منهم دون الممتنع.

و کس دیگری با او شریک نمی شود ولی در صورتی که عین معیّن باشد دیگری هم در آن مال با او شریک می شود. و همین حکم در مورد جایی که گروهی ادعا کنند که مالی برای انها وصیت شده است، نیز جاری می شود و در صورتی که یم نفر شاهد بر این ادعای خود اقامه کنند، حق کسی که سوگند نیز بخورد ثابت می شود و نسبت به کسی که از سوگند خودداری کند ثابت نمی شود.

(مسألة 40): لو کان بین الجماعة المدعینمالا لمورثهم صغیر، فالمشهور أنه لیسلولیه الحلف لإثبات حقه بل تبقى حصته الیأن یبلغ

اگر در بین کسانی که ادعا می کنند فلان مال از آن مورّث (= میت، ارث گذار) آنها می باشد، فرد صغیر (نابالغ) وجود داشته باشد نظیر مشهور فقها این است که ولی صغیر نمی تواند برای اثبات حقّ او سوگند بخورد

و فیه اشکال و الأقرب أن لولیهالحلف فان لم یحلف و مات الصبی قبل بلوغهقام وارثه مقامه فان حلف فهو و الا فلا حقله.

بلکه سهم او از آن مال باقی می ماند تا زمانی که به سن بلوغ برسد و در این مسئله اشکال وجود دارد و اقرب این است که ولیّ او می تواند (برای اثبات حق صغیر) سوگند بخورد و در صورتی که او سوگند نخورد و صغیر قبل ار رسیدن به بلوغ بمیرد، ورثه او جانشین او می شوند و در صورت خوردن سوگند حقش ثابت می شود و در غیر این صورت حقّی برایش ثابت نمی شود.

(مسألة 41): إذا ادعى بعض الورثة أن المیت قد أوقف علیهم داره مثلا نسلا بعد نسل وأنکره الآخرون، فإن أقام المدعون البینة ثبتت الوقفیة،

اگر برخی از ورثه این ادعا را مطرح کنند که میت، منزل خودش را بر آنها به صورت نسل بعد از نسل وقف کرده است ولی بقیّه ورثه این ادعا را نپذیرند، در صورتی که خواهان ها بر این ادعایشان شاهد بیاورند، وقف بودن منزل ثابت می شود،

 و کذلک إذا کان لهم شاهدو احد و حلفوا جمیعا، و إن امتنع الجمیع لمتثبت الوقفیة و قسم المدعى به بین الورثة بعد إخراج الدیون و الوصایا إن کان علی المیت دین أو کانت له وصیة،

و همچنین است در صورتی که یک شاهد داشته باشند و همگی انها سوگند بخورند و اگر همگی آنها از خوردن سوگند خودداری کنند وقف ثابت نمی شود و مال موضوع دعوا (منزل میت در این مثال) بعد از پرداخت دیون و اجرای وصیت های میت، بین ورثه تقسیم می شود،

و بعد ذلک یحکم بوقفیة حصة المدعی للوقفیة أخذا بإقراره، ولو حلف بعض المدعین دون بعض ثبتت الوقفیة فی حصة الحالف

در صورتی که میت دین یا وصیتی داشته باشد – و بعد از آن حکم به وقف بودن سهم کسی می شود که ادعای وقف را مطرح کرده است. زیرا طبق اقرارش با او رفتار می شود و اگر برخی از خواهان ها سوگند (بر اثبات وقف) بخورند و برخی دیگر خودداری کنند، وقف در سهم کسی که سوگند خورده ثابت می شود.

فلو کانت للمیت وصیة أو کانعلیه دین أخرج من الباقی، ثم قسم بین سائرالورثة.

و اگر میّت وصیتی کرده باشد و یا اینکه به کسی بدهکار باشد، وصیت و بدهی او از باقیمانده مال پرداخت می شود و بعد از آن (اگر مالی باقی مانده باشد) بین سایر ورثه تقسیم می شود.

(مسألة 42): إذا امتنع بعض الورثة عن الحلف، ثم مات قبل حکم الحاکم قام وارثه مقامه فانحلف ثبت الوقف فی حصته و الا فلا.

در صورتی که برخی از ورثه از سوگند خوردن خودداری کنند سپس قبل از صدور حکم قاضی، بمیرد ورثه او جانشین او می شوند پس اگر وراث او سوگند بخورد وقف بودن در سهم او ثابت می شود و در غیر این صورت (عدم سوگند) ثابت نمی شود.

فصل فی القسمة

تقسیم اموال مشترک

(مسألة 43): تجرى القسمة فی الأعیانالمشترکة المتساویة الأجزاء و للشریک أنیطالب شریکه بقسمة العین فان امتنع اجبرعلیها.

تقسیم در مورد عین اموالی که دو یا چند نفر در آن شریک می باشند و آن اموال دارای اجزای مشاوی هستند جاری می شود و شریک می تواند از شریکش بخواهد که عین مشترک را یسن خود تقسیم کنند و در صورتی که او از این کار خودداری کند ‌‌‌‌‌(توسط قاضی) به این کار مجبور می شود.

(مسأله44): تتصور القسمة فی الأعیان المشترکة غیر المتساویة الأجزاء على صور:(الاولى)- أن یتضرر الکل بهاء.

تقسیم در عیان مشترکی که دارای اجزای همسان و مساوی نیستند (مانند یک منزل مسکونی که اجزا و اتاق های متفاوتی دارد) به چند صورت قابل تصور است صورت اول اینکه با تقسیم مال  همه شرکا ضرر می کنند.

(الثانیة)- أن یتضرر البعض دون بعض.

صورت دوم اینکه برخی از آنها از این تقسیم  متضرر شوند.

(الثالثة)- أن لا یتضررالکل، فعلى الاولى لا تجوز القسمة بالإجبار و تجوز بالتراضی.

و صورت سوم اینکه هیچکدام از آنها ضرر نکنند که بنا بر صورت اول تقسیم مال مشترک با اجبار جایز نمی باشد. و با توافق و رضایت همه شرکا جایز می باشد.

و على الثانیة فإن رضی المتضرر بالقسمة فهو و الا فلایجوز إجباره علیها و على الثالثة یجوزإجبار الممتنع علیها.

و بنا بر صورت دوم در صورتی که فرد ضرر کننده به تقسیم رضایت بدهد که جایز می باشد و در غیر این صورت نمی توان او را به تقسیم مجبور کرد. و  بنا بر صورت سوم اجبار فرد خودداری کننده به تقسیم مال جایز می باشد.

(مسألة 45): إذا طلب أحد الشریکین القسمة لزمت اجابته سواء أکانت القسمة قسمة إفراز أم کانت قسمةتعدیل.

هرگاه یکی از دو شریک خواهان تقسیم (عین مشترک) باشد پذیرش درخواست او (توسط شریک دیگر) لازم است. خواه این تقسیم به صورت افراز (جداسازی و تفکیک سهم هر یک از شرکا به صورت مساوی) و یا به صورت تقسیم به همراه تعدیل ( ضمیمه کردن چیزی به سهم یکی از شرکا تا ارزش آن با سهم دیگری مساوی شود)

و الأول کما إذا کانت العین المشترکة متساویة الاجزاء من حیث القیمة: کالحبوب و الأدهان و النقود و ما شاکل ذلک و الثانی کما إذا کانت العین المشترکة غیرمتساویة الاجزاء من جهة القیمة:

اول اقلامی که از نظر قیمت مساوی باشند: مانند غلات و روغن و پول و چیزی معادل آن و دوم افراز در مواردی است که اجزای عین مشترک از جهت قیمت مساوی نباشد.

کالثیاب والدور و الدکاکین و البساتین و الحیوانات و ما شاکلها، ففی مثل ذلک لا بد أولا من تعدیل السهام من حیث القیمة کأن کان ثوب یسوى دینارا، و ثوبان یسوى کل واحد نصفدینار،

مانند پارچه ها و خانه ها و مغازه ها و باغ ها و حیوانات و موارد مشابه آن که در اینگونه موارد ابتدا باید سهم هر یک از شرکا از جهت قیمت تعدیل و همسان شود. مانند اینکه لباسی به تنهایی یک دینار ارزش داشته باشد و دو لباس دیگر که هر کدام نصف دینار ارزش داشته باشد.

 فیجعل الأول سهما و الآخران سهما، ثم تقسم بین الشریکین. و أما إذا لم یمکن القسمة إلّا بالرد کما إذا کان المال المشترک بینهما سیارتین تسوى إحداهما ألف دینار مثلا، و الأخرى ألفا و خمسمائةدینار،

که لباس اول در سهم یکی از شرکا و دو لباس دیگر نیز در سهم شریک دیگر قرار می گیرد سپس بین دو شریک تقسیم می شود ولی در صورتی که تقسیم ممکن نباشد مگر با رد ما به التفات آن همانند جایی که مال مشترک بین دو نفر دو دستگاه خودرو باشد به ارزش یکی از آنها هزار دینار و ارزش خودرو دیگر هزار و پانصد دینار باشد،

ففی مثل ذلک لا یمکن التقسیم إلابالرد، بأن یرد من یأخذ الأغلى منهما الی الآخر مائتین و خمسین دینارا، فان تراضیابذلک فهو، و إلا بأن طلب کل منهما الأغلی منهما مثلا عینت حصة کل منهما بالقرعة.

که در چنین موردی تقسیم تنها با رد ما به التفاوت امکان پذیر می باشد به این صورت که آن کسی که خودرو گرانتر در سهم او قرارگرفته باید دویست و پنجاه دینار به شریک دیگرش ( که خودرو ارزان تر به او رسیده ) رد کند که اگر بر این موضوع با هم توافق کنند به همان صورت عمل می شود و در غیر این صوت اگر هر کدام از آنها بخواهد خودرو گرانتر را بردارد و با هم توافق نکنند سهم هر یک ار آنها با قرعه معین می شود.

(مسألة 46): لو کان المال المشترک بین شخص ینغیر قابل للقسمة خارجا، و طلب أحدهم القسمة

اگر مالی بین دو نفر مشترک باشد و در خرج قابل تقسیم نباشد و یکی از آنها خواستار تقسیم آن مال باشد

و لم یتراضیا على ان یتقبله أحدهما و یعطى الآخر حصته من القیمة، أجبرا علی البیع و قسم الثمن بینهما.

و بر این مطلب توافق نکنند که یکی از آنها مال را قبول کند و سهم شریک دیگرش را از قیمت آن بپردازد هر دو مجبور به فروش آن می شوند و بهای آن مال بین آن دو تقسیم می شود.

(مسألة 47): إذا کان المال غیر قابل للقسمة بالإفراز أوالتعدیل و طلب أحد الشریکین القسمة بالرد و امتنع الآخر عنها اجبر الممتنع علیها

هرگاه مال مشترک قابل تقسیم از طریق افراز یا تعدیل نباشد و یکی از دو شریک تقاضای تقسیم از طریق رد مابه التفاوت آن را نماید و شریک دیگر از این کار خودداری کند فرد خودداری کننده به تقسیم وادار می شود.

فان لم یمکن‏ جبره علیها، اجبر على البیع و قسم ثمنه بینهما و إن لم یمکن ذلک أیضا باعه الحاکم الشرعی أو وکیله و قسم ثمنه بینهما.

و اگر اجبار او ممکن نباشد مجبور به فروش می شود و قیمت ان بین آن دو تقسیم می شود و اگر این کار نیز ممکن نباشد حاکم شرعی یا نماینده او آن مال را می فروشد و قیمت آن را  بین آنها تقسیم میکند.

(مسألة 48): القسمة عقد لازم فلا یجوز لأحدالشریکین فسخه و لو ادعى وقوع الغلط والاشتباه فیها،

تقسیم عقد لازم است و هیچ یک از شرکا نمی توانند آن را فسخ کنند. و اگر ادعای اشتباه در تقسیم را مطرح کند،

فإن أثبت ذلک بالبینة فهو، و الا فلا تسمع دعواه نعم لو ادعى علم شریکه بوقوع الغلط، فله إحلافه على عدم العلم.

در صورتی که از طریق بینه این ادعا را ثابت کند که هیچ و اگر نه دعوایش استماع نمی شود البته اگر مدعی باشد که شریکش به وقوع اشتباه در تقسیم علم دارد می تواند او را بر عدم علم سوگند بدهد.

(مسألة 49): إذا ظهر بعض المال مستحق اللغیر بعد القسمة، فإن کان فی حصة أحدهما دون الآخر بطلت القسمة

اگر بعد از تقسیم مشخص شود که بخشی از ان مال متعلق به غیر بوده است در صورتی که مال غیر فقط در سهم یکی از شرکا قرار گرفته باشد تقسیم باطل می شود

و إن کان فی حصتهمامعا، فان کانت النسبة متساویة صحت القسمة، و وجب على کل منهما رد ما أخذه من مال الغیرالى صاحبه،

و اگر در سهم هر دو شریک قرار گرفته باشد اگر به نسبت مساوی باشد تقسیم صحیحی می باشد و بر هر یک از آنها واجب است که ان مقدار از مال غیر را که گرفته است به صاحیش برگرداند،

و إن لم تکن النسبة متساویة، کما إذا کان ثلثان منه فی حصة أحدهما و ثلثمنه فی حصة الآخر بطلت القسمة أیضا.

و اگر به نسبت مساوی در سهم آنها قرار نگرفته باشد مانند جایی که دو سوم از آن در سهم یکی و یک سوم باقی مانده آن در سهم دیگری قرار گرفته باشد قسمت در اینجا نیز باطل می باشد.

(مسألة 50): إذا قسم الورثة ترکة المیت بینهم، ثمظهر دین على المیت،

هرگاه ورثه ارث باقی مانده از میت را بین خود تقسیم کنند سپس مشخص شود که میت بدهکار بوده است،

فإن أدّى الورثة دینهأ و ابرأ الدائن ذمته أو تبرع به متبرع صحت القسمة و إلا بطلت فلا بد أولا من أداء دینه منها ثم تقسیم الباقی بینهم.

در صورتی که ورثه دین و بدهی میت را بپردازند و یا اینکه طلبکار از طلب خودش صرف نظر کند و یا شخصی داوطلبانه بدهی میت را بپردازد تقسیم صحیح می باشد  و در غیر این صورت تقیسم باطل می باشد و باید ابتدا دین میت از ترکه او ادا شود سپس باقی مانده ان بین آنها تقسیم می شود.

فصل فی أحکام الدعاوی‏

احکام دعاوی

(مسألة 51): المدعی هو الذی یدعی شیئا علی آخر و یکون ملزما بإثباته عند العقلاء،کأن یدعی علیه شیئا من مال أو حق أو غیرهما،

مدعی‌‌(خواهان) کسی است که ادعایی را علیه شخص دیگری مطرح می کند و نزد عقلا باید ادعایش را به اثبات برساند مانند اینکه مال یا حق و یا چیزی غیر از اینها را ادعا داشته باشد،

 أو یدعى وفاء دین أو أداء عین کان واجبا علیه و نحو ذلک.

و یا اینکه ادعا کند که دین خود را پرداخته و یا عین مالی را که ادای آن بر او واجب بوده است ادا کرده است و یا مواردی شبیه آن و مدعی باید بالغ و عاقل باشد.

و یعتبر فیه البلوغ و العقل و قیل یعتبر فیه الرشد أیضا، و لکن الأظهرعدم اعتباره.

و گفته شده که رشد نیز لازم است ولی اظهراین است که رشد شرط نیست.

(مسألة 52): یعتبر فی سماع دعوی المدعی أن تکون دعواه لنفسه أو لمن لهولایة الدعوى عنه، فلا تسمع دعواه مال الغیره إلا ان یکون ولیه أو وکیله أو وصیهکما یعتبر فی سماع الدعوى

در استماع دعوای مدعی شرط است که خودش در آن دعوا ذی نفع باشد و یا اینکه از طرف ذی نفع دعوا ولایت داشته باشد و اگر دعوایی برای مال دیگری مطرح کند‌‌( خودش ذینفع نباشد) از او پذیرفته نمی شود مگر اینکه، به عنوان ولی، وکیل و یا وصی صاحب مال، اقامه دعوا کند. ( مدعی یا باید خودش مالک باشد و یا نماینده قانونی مالک باشد)

أن یکون متعلقها أمرا سائغا و مشروعا، فلا تسمع دعوی المسلم على آخر فی ذمته خمرا أو خنزیرا أوما شاکلهما و أیضا یعتبر فی ذلک أن یکون متعلق دعواه ذا أثر شرعی، فلا تسمع دعوى الهبة أو الوقف من دون إقباض.

همانگونه که شرط است خواسته و موضوع دعوا، امری جایز و مشروع باشد بنابراین اگر مسلمانی دعوایی علیه دیگری با خواسته مشروبات الکلی ویا خوک و تمثال آن مطرح کند از او پذیرفته و استماع نمیشود. و همچنین شرط است که موضوع و خواسته دعوا دارای اثر شرعی باشد پس اگر دعوای هبه و یا وقف چیزی را مطرح کند بدون قبض آن مال، از او پذیرفته نمی شود.

(مسألة 53): إذا کان المدعی غیر من له الحق کالولی أو الوصی أو الوکیل المفوض، فان تمکن من إثبات مدعاه بإقامة البینة فهو،

در صورتی که مدعی کسی غیر از صاحب حق باشد یعنی ولی یا وصی و یا وکیل و نماینده صاحب حق باشد،

 و الا فله إحلاف المنکر فان حلف سقطت الدعوى و إن رد المنکر الحلف على المدعیفان حلف ثبت الحق.

در صورتی که بتواند ادعای خودش را از راه آوردن شاهد ثابت کند که پذیرفته میشود و در غیر اینصورت می تواند انکار کننده را سوگند بدهد پس اگر خوانده دعوا را سوگند بخورد دعوا ساقط میشود. و در صورتی که خوانده (انکار کننده) سوگند را به خواهان رد کند در صورت سوگند توسط خواهان حق او ثابت میشود.

و إن لم یحلف سقطت الدعوی من قبله فحسب و لصاحب الحق تجدید الدعوی بعد ذلک.

و در صورتی که سوگند نخورد دعوا فقط از ناحیه او ساقط میشود ولی صاحب حق می تواند بعد از آن دعوای مجدد مطرح نماید.

(مسألة 54): إذا کان مال شخص فی یدغیره جاز له أخذه منه بدون إذنه

هرگاه مال کسی در دست فرد دیگری باشد، صاحب مال میتواند مالش را بدون اذن او ( متصرف مال) از او بگیرد.

و أما إنکان دینا فی ذمته فان کان المدعى علیهم عترفا بذلک و باذلاله فلا یجوز له أخذه من ماله بدون إذنه.

اما اگر آن مال به صورت دین و در ذمه او باشد، در صورتی که خوانده دعوا، به این مطلب اقرار داشته باشد و آن را بپردازد، طلبکار نمیتواند آن را بدون اذن از مال بدهکار بردارد.

و کذلک الحال إذا امتنعو کان امتناعه عن حق کما إذا لم یعلم بثبوت مال له فی ذمته، فعندئذ یترافعان عندالحاکم.

و همچنین است در صورتی که او از پرداخت دین خودداری کند و این امتناع او به حق و درست باشد. همانند جایی که نمی داند مالی در ذمه او ثابت شده و به بدهکار بودن خودش، علم ندارد. که در این صورت باید دعوای خود را نزد قاضی مطرح کنند.

 و أما إذا کان امتناعه عن ظلم، سواء أکان معترفا به أم جاحدا، جاز لمن له الحق المقاصة من أمواله و الظاهر أنه لایتوقف على اذن الحاکم الشرعی أو وکیله.

ولی در صورتی که امتناع او به ناحق باشد، خواه به دین خود اقرار داشته باشد و یا اینکه آن را انکار کند، فرد صاحب حق می تواند به میزان طلب خودش از اموال او ( بدون اذن او) بردارد. و ظاهر این است که این این امر منوط به اذن حاکم شرع و یا نماینده او نمیباشد.

و إن کان تحصیل الإذن أحوط و أحوط منه التوصل فیأخذ حقه الى حکم الحاکم بالترافع عنده وکذا تجوز المقاصة من أمواله عوضا عن ماله الشخصی ان لم یتمکن من أخذه منه.

هر چند گرفتن اذن از مالک به احتیاط نزدیکتر است و آن چه که بیشتر به احتیاط نزدیکتر است این است که صاحب حق برای گرفتن حقش نزد قاضی طرح دعوا کرده و با صدور حکم دادگاه به حقش برسد و در صورتی که مال معینی (نه دین) نزد دیگری داشته باشد و گرفتن آن از او ممکن نباشد، می تواند عوض آن را از اموال او بدون اجازه اش بدارد(تقاص).

(مسألة 55): تجوز المقاصة من غیر جنس المال الثابت فیذمته و لکن مع تعدیل القیمة، فلا یجوز أخذ الزائد.

تقاص از مالی غیر از جنس مالی که در ذمه او ثابت است نیز جایز میباشد ولی از نظر ارزش و قیمت باید معادل همان مال باشد و گرفتن چیزی بیشتر از آن، جایز نیست.

(مسألة 56): الأظهر جواز المقاصة من الودیعة على کراهة.

 اظهر این است که تقاص کردن از محل ودیعه (ای که نزد ثاحب حق می باشد) جایز است ولی کراهت دارد.

(مسألة 57): لا یختص جواز المقاصة بمباشرة من له الحق، فیجوز له أن یوکل غیره فیها بل یجوز ذلک للولی أیضا،

جایز بودن تقاص(تهاتر و پایاپای کردن دو بدهی) اختصاص به مباشرت صاحب حق در این کار ندارد بلکه صاحب حق می تواند فرد دیگری را به عنوان وکیل خودش در این کار قرار دهد حتی این کار برای ولی صاحب حق نیز جایز می باشد.

 فلو کان للصغیر أو المجنون مال عند آخرفجحده جاز لولیهما المقاصة منه.

و بر همین اساس حاکم شرع می تواند از اموال کسی که از پرداخت حقوق شرعی مانند خمس و زکات خودداری میکند تقاص نماید ( و بدون اذن مالک به همان اندازه بردارد).

 و على ذلک یجوز للحاکم الشرعی أن یقتص من أموال من یمتنع عن أداء الحقوق الشرعیة من خمس أوزکاة.

سپس در صورتی که صغیر یا مجنون مالی نزد کسی داشته باشند و آن فرد آن مال را انکار کند، ولی آن ها می توانند از اموال او تقاص کند.

(مسألة 58): لو ادعى شخص مالا لا ید لأحد علیه، حکم به له، فلو کان کیس بین جماعة وادعاه واحد منهم دون الباقین قضى له.

مسأله 58- اگر شخصی ادعای مالکیت مالی را داشته باشد که کسی بر آن مال تسلطی ندارد، در خصوص آن مال به نفع او حکم صادر می شود و اگر کیسه یا همیانی بین گروهی پیدا شود و فقط یکی ازآن ها مدعی مالکیت آن باشد به نغع او حکم صادر می شود.

(مسألة 59): إذا تنازع شخصان فی مال، ففیهصور: (الاولى)- أن یکون المال فی ید أحدهما

اگر دو نفر بر سر مالی با هم نزاع داشته باشند، در این جا چند صورت وجود دارد. اول، اینکه آن مال در دست(و تحت تسلط) یکی از آن دو قرار داشته باشد.

(الثانیة)- أن یکون فی ید کلیهما (الثالثة)-ان یکون فی ید ثالث

صورت دوم، اینکه آن مال در دست هر دو نفر آن ها باشد، صورت سوم اینکه آن مال در دست شخص سومی وجود داشته باشد

(الرابع)- أن لا تکونعلیه ید (أما الصورة الأولى) فتارة تکون لکل منهما البینة على أن المال له، و اخریتکون لأحدهما دون الآخر، و ثالثة لا تکون بینة أصلا،

و در صورت چهارم اینکه آن مال در دست (و تحت تسلط) کسی نباشد که در صورت اول گاهی هر یک از آن دو شاهد دارند که مال از آن اوست و در حالت دیگر فقط یکی ازآن دو بینه و شاهد دارد و در حال سوم هیچکدام از آن ها بینه ای ندارد

فعلى الأول إن کان ذوالید منکرا لما ادعاه الآخر حکم بأن المال له مع حلفه و إما إذا لم یکن منکرا بل ادعى الجهل بالحال،

که بنا بر حالت اول اگر فردی که مال در دست اوست ادعای فرد دیگر را انکار کند در صورتی که سوگند بخورد حکم بر مالکیت او بر آن مال ( که در دستش است) صادر میشود. ولی در صورتی که ادعای او را انکار نکند بلکه ادعا کند که از وضعیت موجود بی خبر است.

و أن المال انتقل الیه من غیرهبإرث أو نحوه فعندئذ یتوجه الحلف الى من کانت بینته أکثر عددا، فإذا حلف حکم بأن المال

و این مال از کسی دیگری از طریق ارث و یا راهی مشابه این به او منتقل شده است، دز این صورت فردی که تعداد شهود او بیشتر باشد باید سوگند بخورد و در صورت خوردن سوگند، حکم بر مالکیت او بر آن مال صادر می شود.

له و إذا تساوت البینتان فی العدد أقرع بینهما فمن أصابته القرعة حلف و أخذ المال نعم إذا صدق المدعى صاحب الید فیدعواه الجهل بالحال،

و در صورتی که تعداد شهود آنها مساوی باشد، بین آن ها قرعه انداخته میشود و هر کسی که قرعه به نام او بیفتد سوگند می خورد و مال را میگیرد البته در صورتی که مدعی (مالکیت مال) ادعای فردی را که مال در دست اوست، مبنی بر جهل به وضعیت آن مال، را تأیید نماید،

و لکنه ادعى أن من انتقل منه المال الیه قد غصبه، أو کان المال عاریة عنده أو نحو ذلک. فعندئذ إنأقام البینة على ذلک حکم بها له و إلا فهولذی الید.

ولی مدعی باشد که کسی که مال را به این شخص منتقل کرده است آن مال را از او غصب کرده است و یا اینکه مال در دست او به عنوان عاریه و یا همانند آن ( ودیعه) بوده است ( و او بدون اذن مالک آن مال را به دیگری منتقل کرده است) که در این صورت اگر شاهدی بر این ادعالی خودش بیاورد به نفع او حکم صادر می شود. و در غیر این صورت آن مال از آن کسی است که در دست او میباشد و بر آن تسلط دارد.

و على الثانی فإن کانت البینة للمدعی حکم بها له و إن کانت لذی الید حکم له مع حلفه، و أما الحکم له بدون حلفه ففیه إشکال والأظهر العدم.

و بنابر حالت دوم در صورتی که مدعی شاهد داشته باشد بر طبق آن به نفع او حکم صادر میشود. و اگر فردی که مال در دست اوست شاهد داشته باشد در صورت سوگند خوردن، به نفع او حکم صادر می شود و در صدور حکم به نفع او بدون سوگند خوردن او، اشکال وجود دارد و اظهر این است که بدون سوگندش به نفع او حکم صادر نمی شود.

و على الثالث کان على ذی الید الحلف، فانحلف حکم له، و إن نکل ورد الحلف علی المدعی، فان حلف حکم له و الا فالمال لذی الید.

و بنا بر حالت سوم ذوالید( که مال در دست اوست) باید سوگند بخورد و در صورت سوگند به نفع او حکم صادر می شود و اگر از خوردن سوگند خودداری کرده و سوگند را به مدعی، رد کند، در صورتی که مدعی سوگند بخورد به نفع او حکم صادر می شود و در غیر این صورت مال از آن کسی است که بر آن تسلط دارد( ذوالید).

 و أما (الصورة الثانیة) ففیها أیضا قدتکون لکل منهما البینة، و أخرى تکون لأحدهما دون الآخر، و ثالثة لا بینة أصلا.

اما "صورت دوم" ( که مال در دست هر دو باشد) که در این صورت نیز چند حالت متصور است گاهی هر دو نفر بینه (دو شاهد عادل) دارند و گاهی یکی از آنها بینه دارد و در حالت سوم هیچکدام از آ نها بینه ندارند

فعلى الأول إن حلف کلاهما أو لم یحلفا مع اقسم المال بینهما بالسویة، و إن‏ حلف أحدهما دون الآخر حکم بأن المال له.

که بنا بر حالت  اول، در صورتی که هر دو نفر سوگند بخورند و یا اینکه هیچ یک از آ نها سوگند نخورد آن مال به طور مساوی بین هر دو نفر تقسیم می شود و اگر یکی از آن ها سوگند بخورد(و دیگری سوگند نخورد) حکم صادر می شود که مال از آن اوست.

وعلى الثانی کان المال لمن کانت عنده بینة مع یمینه و فی جواز الاکتفاء بالبینة وحدها إشکال و الأظهر عدمه.

و بنا بر حالت دوم، مال از آن کسی است که شاهد داشته باشد و سوگند هم بخورد و در اینکه اکتفا کردن به شاهد به تنهایی(و بدون سوگند او) جایز باشد، اشکال وجود دارد و اظهر عدم جواز آن است.

و على الثالث حلفا فان حلفا حکم بتنصیف المال بینهما، وکذلک الحال فیما إذا لم یحلفا جمیعا، و إنحلف أحدهما دون الآخر حکم له.

و بنا بر حالت سوم، هر دو سوگند می خورند که در صورت سوگند خوردن هر دو حکم بر این صادر می شود که آن مال به طور مساوی بین آن ها تقسیم می شود و همین حکم نیز جاری است در جایی که هیچکدام از آن ها سوگند نخورند و اگر فقط یکی از آن دو سوگند بخورد به نفع او حکم صادر می شود.

و أما (الصورةالثالثة) فإن صدق من بیده المال أحدهما دون الآخر فتدخل فی الصورة الأولى،

و اما صورت سوم (وجود مال در دست شخص ثالث) اگر کسی که مال در دست اوست(شخص ثالث) فقط ادعای یکی از دو نفر( که مدعی مالکیت آن مال هستند) را تأیید کند. این در  صورت اول داخل میشود و احکامی که در صورت اول گفته شد،

و تجری علیها أحکامها بجمیع شقوقها و إن اعترف ذوالید بأن المال لهما معا جرى علیها أحکام الصورة الثانیة و ان لم یعترف بأنه لهما کان حکمها حکم الصورة الرابعة.

با همه شقوق و حالتهای مختلف آن در اینجا نیز جاری میشود. و اگر فردی که مال در دست اوست به این مطلب اعتراف کند که آن مال به هر دو نفر آنها تعلق دارد احکام صورت دوم در اینجا نیز جاری می شود. و اگر به این مطلب اعتراف نکند که آن مال به هر دو نفر آنها تعلق دارد، حکم آن همانند حکم صورت چهارم خواهد بود.

و أما (الصورة الرابعة) ففیها أیضا قد تکون لکل منهما بینة على أن المال له، و أخر یتکون لأحدهما،

و اما "صورت چهارم"(مال تحت ید هیچ کس نباشد) که در این صورت نیز چند حالت قابل تصور می باشد گاهی هر دو نفر بر مالکیت خود شاهد دارند و حالت دیگر این است که فقط یکی از آن ها دارای شاهد است.

و ثالثة لا تکون بینة أصلا، فعلى الأول إن حلفا جمیعا أو نکلا جمیعا کان المال بینهما نصفین،

و حالت سوم این است که هیچ کدام از آنها شاهد ندارند که بنا بر حالت اول، در صورتی که هر دو نفر سوگند بخورند و با هر دو از سوگند خوردن خودداری کنند آن مال بین هر دو تقسیم می شود،

و إن حلف أحدهما ونکل الآخر کان المال للحالف و على الثانی فالمال لمن کانت عنده البینة.

و اگر یکی از آن دو سوگند بخورد و دیگری خودداری کند مال از آن کسی خواهد بود که سوگند خورده است. و بنا بر حالت دوم مال از آن کسی است که (براثبات ادعایش) شاهد آورده است.

و على الثالث فان حلف أحدهما دون الآخر فالمال له و إن حلفا معا کان المال بینهما نصفین.

و بنا بر حالت سوم در صورتی که فقط یکی از آن دو سوگند بخورد، مال از آن او خواهد بود. و اگر هر دو سوگند بخورند مال بین آن ها به طور مساوی تقسیم میشود.

و إن لم یحلفا کذلک أقرع بینهما ثم إن المراد بالبینة فی هذه المسألة هو شهادة رجلین عدلین أو رجل و امرأتین.

و اگر هیچکدام از آن ها سوگند نخورد بین آن دو قرعه انداخته میشود. و منظور از بینه در این مسأله، شهادت دو مرد عادل و یا شهادت یک مرد و دو زن می باشد.

و أما شهادة رجلو احد و یمین المدعی فهی لا تکون بینة و إن کانت یثبت بها الحق على ما تقدم.

ولی شهادت یک مرد به همراه سوگند مدعی، بینه محسوب نمی شود هر چند که بر اساس آن ( یک شاهد به همراه سوگند) نیز حق ثابت می شود بنا بر آنچه که پیشتر گفته شد.

(مسألة 60): إذا ادعى شخص مالا فی ید آخر، و هو یعترفبأن المال لغیره و لیس له ارتفعت عنه المخاصمة،

هرگاه شخصی مالی را ادعا کند که در دست فرد دیگری است و آن فرد هم اعتراف کند که این مال غیر است و به او تعلق ندارد، دعوا از او برداشته می شود،

فعندئذ إن أقام المدعی البینة على أن المال له حکم بها له، و لکن بکفالة الغیر على ما مر فی الدعوى على الغائب.

و در این صورت اگر مدعی بینه اقامه کند که آن مال به او تعلق دارد بر طبق همان بینه به نفع او حکم صارد می شود ولی این حکم بنا بر آنچه که در طرح دعوای علیه غایب (ومیت) گذشت از طریق کفالت کسی غیر از او امکان پذیر می باشد. ( یعنی اجرای حکم منوط به معرفی کفیل از سوی محکوم له می باشد.)