چگون قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم کنیم

چگون قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم کنیم

اصول حقوقی ساخت مشارکتی بر مبنای منافع «مالک» و «سازنده»

چگونگی تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت شاید به عنوان مهم ترین بخش و حلقه اتصال مالک و سازنده در این گونه از ساخت وسازها، قابل توجه و تامل باشد.

اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه   تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده رو به رو نشوند موضوعی است که در گفت و گو با حسام عقبایی، وکیل پایه یک دادگستری و معاون بازرسی اتحادیه املاک تهران، به آن پرداخته ایم.

قبل از اینکه وارد مسائل حقوقی مربوط به نحوه تنظیم قراردادهای مشارکت شویم، به عنوان فردی که علاوه بر مسائل حقوقی، از شرایط بازار مسکن هم اطلاع دارید، بفرمایید که علت افزایش میزان قراردادهای مشارکت و بالا رفتن سهم این گونه قراردادها در ساخت وسازهای اخیر پایتخت چیست؟

در بیست سال گذشته یعنی تقریبا بعد از سال ۶۰ تا سال ۸۰ اغلب سازه هایی که احداث شدند از نظر کیفیت چندان استاندارد نبودند و همین عامل باعث شد تا هم اکنون ما با خیل عظیمی از واحدهای فرسوده مواجه باشیم که نیازمند نوسازی هستند. فضای گسترده ای که برای نوسازی بافت های فرسوده به خصوص در نواحی جنوبی شهر تهران ایجاد شده زمینه ساز ایجاد شغل جدیدی در ساخت و سازهای شهر تهران با عنوان «بساز و بفروش ها» را به وجود آورد که اینها شاید تا یک دهه قبل عموما ملکی را می خریدند و می ساختند، اما با افزایش قیمت ملک در یک دهه اخیر توانمندی سازندگان برای تبعیت از الگوی خرید زمین و سپس ساخت آن کمتر شد، به این ترتیب از آن زمان به بعد سازندگان به سمت مشارکت رو آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد، چون از خواب سرمایه ای که برای زمین می خواهند هزینه کنند جلوگیری می کند. از طرف دیگر مالکان هم به این دلیل که خود اغلب توانایی سرمایه گذاری و دریافت وام های بانکی کلان را ندارند و از سوی دیگر از فن و تخصص لازم برای ساخت و ساز برخوردار نیستند، وارد حوزه مشارکت می شوند.
شرایط حقوقی مشارکت برای طرفین این نوع قراردادها چیست و طرفین باید به چه مواردی توجه ویژه داشته باشند؟

توصیه اول ما این است که اگر این قراردادها در مکان های مطمئن مانند دفاتر اسناد رسمی، دفاتر وکالت یا بنگاه های مشاوران املاک تنظیم شود، در وهله اول به نفع مالکان و مشاوران املاک است. بنابراین توصیه اولی که من به مالکان می کنم آن است که چون اغلب سازنده ها با مبانی ساخت و مبانی متعارف روز معاملات آشنایی بیشتری دارند و مالکان چنین تخصصی را ندارند یا ممکن است به برخی نکات توجه نکنند یا اینکه شرایط تمام معاملات و املاک به یک صورت نباشد، حتما به افراد متخصص و کاردانی که دارای پروانه کسب هستند مراجعه کنند.

نکته دوم اینکه برای تنظیم قراردادهای مشارکت روش های متنوع و متفاوتی وجود دارد و نکته مهمی که در این زمینه وجود دارد مربوط به تعهدات سازنده و همچنین تعهدات مالک است؛ این تعهدات باید به نحوی باشد که شرایط تنظیم یک قرارداد را متعادل کند، یعنی شرایط یک طرفه نباشد و قرارداد به سمتی نرود که مالکان یا سازندگان در پروژه ای سرمایه گذاری کنند و در پایان دغدغه این را داشته باشند که قدرالسهم آنها تضییع شده است یا اینکه فضا برای سوءاستفاده یکی از طرفین فراهم شود، اما در برخی مواقع دیده می شود که مشارکت کنندگان چندین نفر هستند، مثلا سازندگان دو شریک هستند، اما مالکان ۱۵ واحد فرسوده در یک ساختمان هستند هر ۱۵ واحد هم سند مستقل دارد و می خواهند به جای ۱۵ واحد به علت بزرگ بودن زمین مثلا ۳۴ واحد بسازند، بنابراین در این میان به تعداد مالکان و سازندگان ایده، مطلب، مشکلات به خصوص، مسائل و... وجود دارد که همه اینها باید در قرارداد مشارکت در نظر گرفته شود و به یک نقطه مشترک برسند. اما اینکه این قرارداد به چه نحوی تنظیم شود که مورد توافق تمام مالکان و سازندگان باشد، مبحث مهمی است که باید به صورت بسیار جزئی و دقیق مشخص شود. در اولین قدم باید موضوع مشارکت که همان احداث واحد مسکونی یا هر مجتمع دیگری است و همچنین نحوه مشارکت مشخص شود.

اولین نکته ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است. آورده های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد. مالکی که می خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است.
چرا باید این برآورد انجام شود؟

در بسیاری موارد افراد از خود سوال می کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین ۲۰۰ مترمربع است و قرار است در ۵ طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد. به این ترتیب مالک با این تصور که در همین حد کفایت می کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند، مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده های طرفین به طور دقیق لازم است. حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.
در مورد سازنده چطور؟

در مورد سازنده هم همینطور است و باید آورده های وی که شامل تعهد او برای ساخت پروژه ای با ویژگی های مشخص و معین است، به طور دقیق در قرارداد مشارکت درج شود، اما در حالی که آورده مالک شامل زمین و ویژگی های خاص آن به قیمت روز تعریف می شود در مورد سازنده باید تعیین آورده به نحو دقیق تری صورت گیرد و سازنده باید از همان ابتدا در بخش آورده ها به طور دقیق مشخص کند که هزینه هایی مانند صدور پروانه، جرایم احتمالی شهرداری، عوارض متعلقه، خرید تراکم، مازاد تراکم، بیمه تامین اجتماعی کارکنان، هزینه صورت مجلس تفکیکی، هزینه تقسیم نامه واحد، خرید تراکم، سند مالکیت و... به چه صورت خواهد بود؟ آیا این گونه هزینه ها جزو آورده های وی خواهد بود یا مالک نیز باید در قبال این هزینه ها سهمی را بپردازد؟ حال برخی سازنده ها به طور کلی این موارد را در قراردادها ذکر می کنند، مثلا عنوان می کنند که هزینه اخذ پروانه ساخت را متعهد شده اند. این در حالی است که در نتیجه نپرداختن به تک تک این موارد، سازنده پس از دریافت جواز ساخت، مثلا برای مابه التفاوت تراکم طبقه پنجم، با مالک دچار اختلاف می شود، چون این مورد را در قرارداد خود ذکر نکرده اند. به این ترتیب مالک باید از همان ابتدا از سازنده بخواهد که تکلیف این گونه موارد به روشنی در قرارداد مشخص شود.

بحث دیگری که در ارتباط با آورده ها مطرح است این است که بعضا املاکی که سازنده ها برای ساخت انتخاب می کنند ممکن است بدهی های احتمالی مانند عوارض شهرداری یا مالیات های اجاره و... داشته باشند که این گونه بدهی ها هیچ ارتباطی به سازنده ندارد و مالک نمی تواند بدهی های معوقه را به گردن سازنده بیندازد. به همین دلیل باید حتما در متن قرارداد به این نکته هم توجه شود که بدهی های احتمالی پلاک ثبتی مورد نظر یا ملک مورد نظر، بر عهده مالکان است. اگر این مورد در قرارداد تعیین تکلیف نشود ممکن است مالک بگوید که من ملک خود را با همین شرایط در اختیار سازنده قرار دادم و وی باید آن را پرداخت کند. در شروع احداث پروژه نیز هزینه هایی وجود دارد که این هزینه ها هم باید کاملا روشن شود. این هزینه ها به طور دقیق شامل هزینه مهندسی، هزینه معماری، هزینه بنایی، هزینه کارگری، هزینه های ترسیم نقشه ها، تامین مصالح، اجرای در نظارت، حفاظت از جان کارگران، رعایت کلیه مسائل ایمنی، هزینه های حوادث غیرمترقبه، حفاظت و خسارت های احتمالی ساختمان های مجاور، بیمه ساختمان های مجاور و... است که جزو آورده سازنده است و باید توافق سازنده با مالک در مورد تقبل این هزینه ها هر چه که باشد، به صورت بسیار دقیق و جزئی در قرارداد مشارکت قید شود.
اصولا در قراردادها این هزینه ها بر عهده مالک است یا سازنده؟

اینها براساس توافق است، اما اصولا در قراردادها، وقتی سازنده برای ساخت پروژه به مالک تعهد می دهد، قید کردن تک تک این موارد و ملزم کردن وی به موارد توافق، فضا را برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی سازنده از بین می برد. معمولا این گونه موارد در تعهد سازنده است، هر چند قرارداد مشارکت قراردادی توافقی است. حتی مسوولیت خرید و نصب انشعابات و اینکه این موارد بر عهده چه کسی است، باید به طور دقیق در قرارداد تعیین تکلیف شود، به خصوص در موارد انشعابات مشاعات. نکته دیگر که باید بسیار به آن تاکید کنم این است که مدت زمان اجرای قرارداد باید به طور دقیق مشخص باشد؛ یعنی از لغاتی مانند حدود و... استفاده نشود. مدت زمان اجرای قرارداد هم از ابتدای زمان اخذ مجوز ساخت تا مرحله تحویل و بهره برداری باید با با ذکر تاریخ دقیق روز، ماه و سال مشخص شود. علاوه بر این مورد که در تعهد سازنده است، مدت زمان دقیق تخلیه ملک و تحویل به سازنده برای آغاز عملیات ساخت هم که در تعهد مالک است باید به طور دقیق در قرارداد مشخص و ذکر شود. از طرف دیگر زمانی که پروژه ساخته شد و به بهره برداری رسید در جهت استعلام های قانونی آن مانند سند مستقل و یک برگی و... که ممکن است چند ماه زمان ببرد، باید در قرارداد مورد توجه مالکان و سازندگان قرار داشته باشد. این تاریخ ها باید کاملا در قراردادهای مشارکت مشخص باشد.

نکته دیگری که باید در قراردادهای مشارکت روشن شود بحث سهم الشرکه یا همان سهم طرفین است. بعضا می بینیم در قراردادها نوشته شده ۶۰ درصد مالک، ۴۰ درصد سازنده یا اینکه در برخی قراردادها دیده می شود مبالغی تحت عنوان بلاعوض از طرف مالک از سازنده مطالبه می شود، اصولا دو طرف باید در قراردادهای مشارکت قبل از اینکه به اختلاف برخورد کنند، سهم مالکان در پروژه را به طور دقیق تقسیم کنند. محل استقرار طبقات تحت مالکیت هر یک از طرفین باید به صورت دقیق در قرارداد مشخص شود. تعداد طبقات باید به طور دقیق از همان ابتدا مشخص باشد. ضمن اینکه سهم الشرکه باید به صورت درصدی از پروژه مشخص شود و نه براساس طبقات. از سوی دیگر باید در قرارداد مشخص شود درصورتی که تعداد طبقات پیش بینی شده حاصل نشد، یا اینکه اگر سازنده اضافه تراکم مازاد گرفت، تکلیف سهم الشرکه چه خواهد شد.
در بحث تعهداتی که مالکان و سازندگان نسبت به هم دارند چه نکات حقوقی در ارتباط با تعهدات مالک وجود دارد؟

مهم ترین دغدغه ای که سازندگان در ساخت وسازهای مشارکتی دارند، عمل مالک به تعهدات مربوط به انتقال سند است. در مبحث مربوط به انتقال سند حالات مختلفی وجود دارد که به توافق طرفین برمی گردد، به این صورت که عده ای از مالکان با سازنده توافق می کنند که در قبال پرداخت چک تضمین به مبلغی بر مبنای آورده سازنده یا بیشتر، به واسطه مشارکت( مثلا مشاور املاک، وکیل و ...) انتقال سند را پس از اتمام عملیات ساخت انجام دهند. این حالت می تواند برعکس باشد، به این صورت که براساس توافق، سند ابتدا به سازنده انتقال یابد و در مقابل چک تضمین از طرف سازنده به واسطه سپرده شود. حالت سوم این است که مالک متعهد می شود قدرالسهم انتقالی خود را به سازنده بر مبنای پیشرفت کار انجام دهند، به این صورت که یک دانگ از سه دانگ سهم سازنده را بعد از سقف پنجم، دانگ دوم را بعد از اتمام نازک کاری و دانگ سوم را پس از پایان کار به نام می کنند که برای هریک از این مراحل چک تضمینی از سوی مالک نزد واسطه سپرده می شود. حالت سوم متعارف تر و رایج تر است.
تعهدات سازنده در قراردادهای مشارکت به چه مواردی برمی گردد؟

تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی گردد. توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.

در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم هایی استفاده شود، حتی ویژگی های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود. پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولا های درب کابینت ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم ترین موارد اختلاف بین طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.

نکته دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟ این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می کند. موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می گیرد. براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.
داور شرایط خاصی باید داشته باشد؟

براساس قانون آیین دادرسی مدنی، داور باید در رابطه با قرارداد اظهار نظر کند و طرفین پذیرفته اند که هر حکمی که داور در ارتباط با آن قرارداد بیان کند آن را اجرا کنند، مگر اینکه بر خلاف قانون اظهارنظر کند؛ اگر داور اظهارنظری برخلاف قانون کند، در آن زمان است که متعاملین می توانند برای رفع مورد پیش آمده به مراجع قضایی مراجعه کنند و نسبت به رای داوری اعتراض کنند، اما تا زمانی که داور رای نداده است، دادگاه خود را صالح به رسیدگی نمی داند. مالکان و سازندگان باید به این موضوع توجه داشته باشند که داور در قرارداد مشارکت نه امری صوری است و نه امری کدخدا منشانه! بنابراین حتی به مشاوران املاک و دیگر واسطه ها توصیه می شود اگر دانش حقوقی دارند و مسائل آیین دادرسی مدنی، انشاء رای و موازین دادرسی را می دانند و به آنها تسلط دارند، داوری در قرارداد مشارکت را قبول کنند، در غیر اینصورت چنین مسوولیتی را نپذیرند. ممکن است مشاوران املاک واسطه های خوبی باشند، ولی داور خوبی نباشند.

نکته مهم دیگری که وجود دارد این است که معمولا در بحث قراردادهای مشارکت سازندگان حق پیش فروش پروژه و اجازه فروش پروژه را از مالک می خواهند. من به مالکان دادن اجازه پیش فروش پروژه به سازنده را اگر شناخت کامل و دقیقی از وی ندارند تا پایان پروژه پیشنهاد نمی کنم.

چون در بسیاری موارد سازنده ای که خواهان پیش فروش است، پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و می خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند. بسیاری از سازنده های معتبر در این زمینه مشکلی ندارد اما بسیاری از سازندگان را مشاهده کرده ایم که اینها قرارداد مشارکت را با مالک امضا کرده اند از وی حق پیش فروش گرفته اند پول را از خریدار گرفته اند و متواری شده اند، حالا مالک مانده است و پیش خریداران و قراردادی که در آن مالک به سازنده اجازه پیش فروش داده است. از نظر حقوقی هم سازنده ای که قرارداد مشارکت تنظیم می کند، حتی اگر مالک به وی حق پیش فروش بدهد، بدون امضای مالک نمی تواند ملک را بفروشد، چون هنوز سند به نام مالک است و این توصیه ای است که به پیش خریداران می کنم، مبنی بر اینکه بدون حضور مالک تنها براساس قرارداد مشارکت و تنها به صرف امضای مبایعه نامه از سوی سازنده اقدام به پیش خرید نکنند.

نکته دیگر در خصوص اخذ وام است. بعضا سازندگان پروژه ها، از مالک حق گرفتن وام را می خواهند یا در قرارداد قید می کنند که سازنده حق گرفتن وام دارد. مالک باید در این مورد هم بسیار دقت کند، به این خاطر که در ازای وامی که بانک به سازنده می دهد، سند مالک در رهن بانک می رود، حالا اگر سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل نکرده باشد و اقساط خود را به موقع پرداخت یا به موقع تسویه حساب نکرده باشد، به خاطر جریمه های ناشی از تاخیر، کل دارایی مالک در آن ملک از سوی بانک مصادره می شود. بنابراین دو توصیه مهمی که در این رابطه به مالکان می کنم آن است که در صورتی که اطمینان ۱۰۰درصدی به سازنده ندارند، اجازه دریافت وام و همینطور اجازه پیش فروش به سازنده ندهند. این امر تضمین کننده نسبی است نسبت به حفظ منافع مالک.

نکته دیگری هم که متعاملین در قرارداد پیش فروش باید به طور روشن آن را تصریح کنند، آن است که افزایش قیمت ملک یا افزایش قیمت مصالح ساختمانی نباید در اصل قرارداد تاثیر داشته باشد. مالک متعهد شود که در صورت افزایش قیمت ملک در زمان اجرای قرارداد خواهان سهم بیشتری نشود و سازنده هم در صورت افزایش قیمت مصالح ساختمانی سهم بیشتری مطالبه نکند.

مساله دیگر اینکه گنجاندن بندهایی مانند این بند: «در صورتی که سازندگان در هر مقطع ساختمان، بیش از ۴۰ روز کار ساخت وساز را تعطیل کنند، اگر سازندگان به اختیار و ناشی از ناتوانی مالی کار را تعطیل کرده باشند به مالکان وکالت داده می شود که یک واحد سهم سازنده را پیش فروش کنند تا بقیه کار را انجام دهند"، تدابیر خوبی است که باید مالکان در هنگام عقد قرارداد به آن توجه داشته باشند.البته تبصره های زیادی در رابطه با قراردادهای مشارکت در ساخت می توان اعمال کرد که با توجه به نیازها، سلیقه ها و نوع قرارداد می تواند مورد توجه قرار گیرد.